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发表于 2012-11-29 08:17:38
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中国婚姻法对已婚同志婚外同性关系的法律立场
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中国为数不少的同性恋者无论出于何种原因与异性结婚，这是我们不用回避的事实。另一个不用回避的问题就是其中不少已婚同性恋者还有婚外与同性性关系或者爱慕关系。本篇短文将从中国婚姻法角度来讨论和分析这些问题。本文不讨论和分析同性恋者与异性结婚本身的合法性问题。 # c- m) O/ D! n' m- W
4 g$ X9 G$ _: T* |9 M7 s《中华人民共和国婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（２００１年１２月２４日最高人民法院审判委员会第１２０２次会议通过，法释［２００１］３０号）》第三条规定，当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。婚姻法第四条是法律规范中具有道德倡导和宣教功能的条款，其本身表明了中国最高立法机关对我国婚姻家庭关系的道德伦理追求，但是这个条款本身不具有法律意义上的可以诉讼性，也就是说当事人不能仅仅根据婚姻法第四条的规定来向法院起诉要求解除婚姻关系、要求赔偿损害等。即使夫妻之间出现了不忠不实、不尊不敬、不爱不助，也应当依据和援引婚姻法的其它相应的规定来解决和处理。
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( Q) x. E: P) X+ O7 b6 f% V0 Q从可诉性角度看，中国婚姻法不管所有婚外性或者婚外情，而只是管“重婚”和“有配偶者与他人同居”。中国婚姻法不管非持续的、偶然的、临时的、间歇的婚外性或者婚外情。根据司法解释，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。特别应当注意的是，此处的“他人”仅指婚外异性，不包括婚外同性。“重婚”则是指有配偶的人，在夫妻关系存续期间又与别人进行登记结婚的；或者虽然未与别人登记结婚，但双方确以夫妻关系而同居生活的。
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2 z9 e, O8 g3 M中国婚姻法第三十一条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。从司法角度看，我国离婚实行“感情确已破裂”原则。但是，有异性配偶的同性恋者因为与其婚外同性的性关系或者感情关系而导致夫妻感情破裂的，不属于“重婚或有配偶者与他人同居的”的情形，而属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”。而且，从司法实践角度看，法院通常会认为，隐瞒自己真实性倾向的一方、有婚外同性性关系或者爱慕关系的同性恋者一方对婚姻关系的破裂负有过错。
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: \. Q5 E& n+ E- ?) s+ f3 ?中国婚姻法第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；或者（四）虐待、遗弃家庭成员的。鉴于和限于中国法律和司法解释对于“重婚”和“有配偶者与他人同居”的定义，所以即使有配偶的人与婚外同性同居、发生偶然的或者长期的性关系或者情感关系的，异性配偶有权提出离婚，但不能依据中国婚姻法第四十六条的规定来请求损害赔偿。２００２年９月北京市朝阳区人民法院对外披露的该院审结的妻子笑影(化名)与同性恋丈夫国伟(化名)的离婚案的判决结果就说明了这一点。该院经审理查明，原告国伟为同性恋者，双方均表示无法共同生活，同意离婚。但被告提出，因双方感情破裂系原告单方面过错所致，故要求原告赔偿十万元。法院认为，根据婚姻法的规定，无过错方有权请求损害赔偿的情形为：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员。本案中，确因原告为同性恋者导致离婚，但由于原告的行为不在婚姻法列举的情形内，故驳回被告要求赔偿十万元的诉讼请求。
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以上是就中国婚姻法对已婚同性恋者的婚外同性关系的法律立场和影响的简要分析。/ R# E% k r- o( x
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关键词：婚姻法 忠实 隐私权 知情权. g' E; R, E6 p# \
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3 R# u v9 d9 ]2 A 2001年，我国出台了新的婚姻法，这部婚姻法在制订前不同以往地广泛地征求了社会的意见，集思广益，吸收了许多好的观点，规定了许多适应当今社会的条款。因此，这部新的婚姻法在人们的婚姻家庭关系的处理中造成了很大的影响，也解决了不少旧的婚姻法无法解决的问题，受到了广泛的好评。然而在普法工作中，人们对婚姻法某些条款的理解不够，仍然引起了一些争论。本文拟就婚姻法第四条之规定谈谈笔者个人的看法。
4 g9 y. g% ~0 }; \8 S6 d) | 一、婚姻法第四条之规定的意义! }. m3 H A& n0 y* `1 C
《中华人们共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”新婚姻法在总则中增加的这条导向性规定，有助于人们增强婚姻的责任感，这是非常必要的。目前，重婚纳妾，“包二奶”，姘居等社会问题由于取证难，处罚无依据，致使这种违背一夫一妻制的违法行为得不到有效遏制，已有蔓延的趋势，给对方的精神、生活带来严重损害。因此，新的婚姻法针对这些，在总则中规定了第四条的内容，使人们清楚地认识到健康美好的婚姻家庭关系，是对健康美好的婚姻家庭关系的抽象概括，让人们朝着这一方向努力。另一方面，第四条也起到了衡量婚姻家庭关系的标尺作用。婚姻家庭需要文明，这已经是社会越来越强的呼声。7 M+ d7 Z4 O- R$ N
二、正确理解婚姻法第四条的规定
, E( X5 I8 M% _: ` （一）“夫妻应当互相忠实”并不是强调性权利的相互专有。
! h8 m# t$ C; \7 t$ P! ` 在这一点上，笔者与巫昌祯教授有相同的看法。法律的功能之一是有宣言性的作用。新的婚姻法增设了这一条，意在从法律上体现我们这个社会所倡导的婚姻家庭观，即夫妻互相忠实、扶助，家庭成员间敬老爱幼，维护的是一种平等、和睦、健康、文明的家庭关系。& r( G4 P7 E9 m. `1 A9 y& q
婚姻法第四条的规定，是维护一夫一妻制的必要法律保障。婚姻是夫妻双方以永久共同生活为目的的结合，所以，夫妻双方互相忠实包括性方面的忠实，这是婚姻的专一性的必然要求。另外一方面，“忠实”也包括了夫妻双方在财产处分上的忠实，也就是夫妻在处分共有财产时要明确，双方都有平等协商权、知情权，不允许在处分重大共有财产时欺骗、隐瞒对方，给对方造成损害。这主要由婚姻关系包括人身关系和财产关系两方面决定的。我国婚姻法规定夫妻双方应当互相忠实，是巩固社会主义婚姻家庭制度的必然要求，也是维护妇女、儿童合法权益的必然要求。; q$ v7 |1 J0 q L) ]) X/ i. P) K/ I
（二）关于夫妻互相忠实的义务，是否不利于保护夫妻一方的隐私权？
/ d \; e" Y6 [! D 对此，答案是否定的。夫妻之间，各方都享有隐私权，同时相对的另一方也同时享有知情权。对于夫妻来说，假如夫妻以外的人想要探知夫妻一方的生活隐私，这是侵权；夫妻一方为了掌握对方的婚外情，以非法的手段，如捉奸在床，对身体进行拍照等方法来搜集证据，这也是侵权。但夫妻之间行使正当的知情权，了解配偶对自己是否违反忠实义务，这不是侵权。如果对方配偶确实违背了忠实义务，配偶就要承担过错责任，因此而离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
- S0 E' T4 ~$ h: p. ` （三）何谓“忠实义务”？
+ G1 }, [1 R" a3 e) V 忠实义务也叫贞操义务，是指有配偶者不为婚外性行为的法定义务。对忠实义务的理解也不能无限延伸，不能说丈夫某天在外面吃饭，没有告诉妻子，就是对妻子的不忠实；也不能说是一般的不诚实、不说谎、不讲真话，而是仅仅指配偶在性的方面不得与婚外异性发生性行为。
" l3 R- ]2 Q* V9 F; ]! E3 F7 \/ S （四）能否仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼？
+ {+ ^: m3 J ]2 S 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第三条对此作出了明确的规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
1 `0 I9 A1 d4 a% @- I: ~) _ 婚姻法第四条是一个宣言性的条款，这是新婚姻法的宪法类条款，它本身是不可诉的，因此，有人担心此条形同虚设。其实不然，就如上述提到的第四条的规定有其重要的意义。另外，司法解释也想提醒老百姓，不能单独以这条规定提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实，但可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起援引提起离婚诉讼。
8 q0 `+ M2 N4 I" y9 ], b# F1 x （五）婚姻法第四条与第二条、第三条的关系
% K8 [# |# S) X1 g6 y: @ K 婚姻法第二条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。”
- R0 F$ e3 S8 c1 T5 I8 F# f2 Q 第三条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”
/ a& `. Y D+ H$ G 笔者认为，从以上两条与第四条的对比不难看出，第四条其实是对前两条的概括、总结和提升。也就是说，婚姻法第二条、第三条的规定是第四条的内容的一部分，而真正美好的婚姻家庭关系又不能仅以符合第二条、第三条之规定为标准。这也是婚姻法第四条的重要之处。
7 W4 R0 ~# z# c- ^0 J. o5 h 三、重视道德、宗教的内在约束力
6 |# y, l8 d3 P$ k. I' A3 ]5 |1 Y$ t 婚姻法不能对个人的婚姻家庭生活干涉太多，这就意味着婚姻法不能调整的地方就只能寻求别的方法来调整。而实践证明，道德和宗教（尤其是基督教）在婚姻家庭关系调整中的作用是显而易见的，因为它在夫妻双方间产生内在的约束力，往往这种内在约束力非常有效。" [) Q3 ^' L8 ?* {0 p! g
随着现代社会的发展，各种造成婚姻家庭不稳定的因素增多，以及我国社会道德的缺失，人们信仰的空白都给婚姻家庭关系的稳定带来巨大地冲击，使得离婚率居高不下，婚外情愈发严重，婚姻家庭引起的犯罪行为不断上升。对此，人们会发现法律有时会显得力不从心。因此，道德和宗教在约束和维护婚姻家庭关系方面的作用引起了人们的重视。例如，人们发现基督徒家庭的稳定性要远远超过普通家庭。现在，我国政府也已经认识到这点，开始加强社会主义道德的建设，多次强调精神文明建设和经济建设要相协调，婚姻法第四条也是在这种背景下作出的规定，它是人性化的体现。我们对此感到欣慰，并对婚姻法的逐步完善和未来在调整婚姻家庭关系上发挥更大的作用充满希望。5 J1 J/ N Z5 p* G/ E
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* g+ g J, Y. h# `$ L/ G注释：
1 M4 a1 N( H ~+ ~4 Y①巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社，2001年1月修订第2版
9 ^) {) D5 Z* Z4 T/ A4 _* C; h$ ]②杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社，2001年5月版9 t+ }3 d+ K. p
③王维澄：《为建立平等和睦文明的家庭提供法律保障 学习婚姻法的几点认识》，载《人民日报》（京），2001年5月9日，第十版- M% X l. l3 ^1 ]* e' p
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